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Ley de Responsabilidad Penal del Empleador por Accidentes de Trabajo
Por Dr. José Deragón - Montevideo, 24 de marzo de 2014 Breve análisis, sobre la nueva legislación penal que fuera sancionada con fecha 18 de marzo de 2014. Primero que nada es conveniente hacer hincapié en el primer artículo de esta ley que está dirigida a regular la “Responsabilidad Penal del Empresario por Accidentes de Trabajo�. I. Contenido del tipo penal, y entrada en vigencia del mismo. Esta nueva legislación penal en su primer artículo establece: “El empleador, o en su caso, quien ejerciendo efectivamente en su nombre el poder de dirección en la empresa, no adoptaren los medios de resguardo y seguridad laboral previstos en la ley y su reglamentación, de forma que pongan en peligro grave y concreto, la vida, la salud o la integridad física del trabajador, serán castigados con tres a veinticuatro meses de prisión�. Resumen esquemático del contenido y sujetos de la figura delictiva: • Clasificación del delito:  Se instaura un delito de peligro y no de resultado ya que para configurar responsabilidad penal, basta con que no se adopten los medios de resguardo y seguridad laboral previstos en la ley y su reglamentación, de forma que pongan en peligro grave y concreto, la vida, la salud o la integridad física del trabajador. Quiere decir entonces, que se requiere “el peligro� para adjudicar responsabilidad penal sin exigir daño físico alguno. • Sujeto activo:  El denunciante no necesariamente es la presunta víctima, sino cualquier persona. • Sujeto pasivo (contra quien va dirigida la acción penal):  Empleador y/o todo aquél que ejerza en nombre del empleador el poder de dirección de la empresa. Puede haber delito o denuncia penal sin existir un daño efectivo. • Sanción:  3 a 24 meses de prisión La entrada en vigencia, será a partir de los 10 días desde su publicación en el Diario Oficial, y no tendrá efecto retroactivo, esto significa que no podrá ser aplicado respecto a accidentes que hubieran ocurrido antes de su entrada en vigencia. II. Tipificación de un “delito de peligro�. La nueva normativa penal crea un “delito de peligro�. Por esta clasificación delictiva se entiende que son aquellos que tipifican conductas que no causan un daño efectivo, pero que tienen potencialidad de causarlo. Un ejemplo de delito de peligro es el de incendio (art. 206 del Código Penal Uruguayo): basta con “suscitar una llama con peligro� para que se configure. En el caso del texto analizado, bastaría con que – incumpliendo con normas de seguridad laboral - se ponga en “peligro grave y concreto� el bien jurídico tutelado (vida, salud e integridad física del trabajador). En principio entendemos que no es necesario que se cause un daño efectivo a un trabajador. El texto en su redacción también prevé que el empleador será penado con independencia de que hubiera tenido conocimiento o intención de poner en peligro o generar un daño. Esto último da a lugar a una especie de suerte de “Responsabilidad Objetiva�, por lo que podríamos sin dudas argumentar una Inconstitucionalidad de la normativa. III. Configuración de la Responsabilidad Penal. La responsabilidad penal no pasaría a ser automática por la mera ocurrencia de un accidente. Para que se configure, se requerirían además tres condiciones simultáneas: i) la prueba de que una persona es empleador, o que ejerce el poder de dirección en nombre de un empleador; ii) la constatación que la empresa (un empleador o alguien actuando en su nombre) no cumplió con las medidas de protección laboral previstas en la normativa; y iii) la prueba de que ese incumplimiento fue el que puso efectivamente en peligro “grave y concreto la vida, la salud o la integridad física del trabajador�. ¿Cuáles son las normas cuyo incumplimiento generaría responsabilidad? El texto es vago y amplio al respecto, y remite a las previstas en la “ley y su reglamentación�. De entre el elenco de normas incluidas en esas fuentes jurídicas, cabe destacar las siguientes: la ley nº 5.032 sobre prevención de accidentes de trabajo, el decreto nº 406/988 sobre seguridad, higiene y salud ocupacional, y el decreto nº 291/007 sobre la prevención de accidentes. Ahora bien, debemos analizar ¿Quién será el encargado de juzgar si determinada persona ocupa el lugar del empleador, y si se configuró ese “peligro grave y concreto�? ¿Quién determinará si se configura el delito?, respondiendo las interrogantes, podemos manifestar que en ambos casos será el Juez competente en materia Penal llamado a entender. Para ello, deberá interpretar también normas que disponen el cumplimiento de obligaciones de prevención que muchas veces son de carácter especialmente técnico. Importa aclarar que la opinión del Juez penal no estará vinculada ni determinada por la de la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social (IGTSS) ni la de otros organismos con competencia en la materia. De modo que puede ocurrir que la IGTSS entienda que un accidente ocurrió por un incumplimiento de normas de seguridad por parte de la empresa, y sin embargo, que el Juez penal entienda lo contrario. VI. Responsables para esta legislación. i) Los empleadores o quienes “ejercen en su nombre el poder de dirección� El primer sujeto activo pasible de responsabilidad es el “empleador�. Por lo tanto habría que definir qué se entiende por empleador. Desde el punto de vista formal, quedarían incluidos los empleadores directos y algunos de sus representantes (por ejemplo, directores de una SA), pero también las amas de casa respecto de su empleada doméstica, los directores de centros educativos respecto de su personal, el padre de familia que figura como empleador ante el BPS por una obra que está haciendo en su casa, etc. Lo cierto es que el propio Derecho Laboral suele tener dificultades para determinar quién es empleador, por lo que la cuestión queda abierta, quedando en definitiva dicha interpretación en manos del juez penal de turno al respecto. Los segundos sujetos activos pasibles de responsabilidad son quienes “ejerciendo efectivamente en su nombre el poder de dirección… no adoptaren los medios…�. La delimitación de ese sujeto activo tampoco es precisa, y genera otras dudas. Vimos que para que queden incluidos ciertos jerarcas de una empresa (por ejemplo, los Gerentes o supervisores), deberían darse dos condiciones: que tengan facultades suficientes para ejercer el poder de dirección en nombre del empleador, y que teniendo el encargo de adoptar las medidas de seguridad correspondientes, no lo hubieran hecho. De ello resultaría que quedarían excluidos jerarcas que nada tienen que ver con la seguridad laboral, como por ejemplo, un Gerente Financiero. ii) Los trabajadores independientes y la situación de las dependencias públicas. La normativa omite establecer su ámbito de aplicación, por lo que debemos interpretar que alcanza a las dependencias públicas, extendiendo claramente la responsabilidad penal a sus jerarcas, por ejemplo en relación a los accidentes de los funcionarios públicos o contratados. Debemos tener claro, y más en derecho penal, que lo que la ley no distingue tampoco debe hacerlo el intérprete. Visión distinta da la ley respecto a las relaciones de trabajo, en donde se establece el ámbito de aplicación. Así se desprende de la ya comentada delimitación del sujeto activo del tipo penal. Es por ello que podemos afirmar que el delito no alcanza a situaciones que pueden afectar a personal no dependiente. Definiendo este ámbito de aplicación, parece ser que el legislador buscó dejar exento de responsabilidad, por ejemplo, a los Ingenieros, Arquitectos independientes y sin personal, contratados para obras puntuales. iii) La figura de la Tercerización La responsabilidad prevista en las leyes de tercerización incluyen “el deber del patrono o empresario principal de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en las normas sobre seguridad laboral (ley 18.251, artículo 7)�. ¿Ello significa que el régimen penal analizado alcanza al empleador principal aún por accidentes del personal de las empresas que tercericen? Aunque el texto del tipo penal analizado no se refiere al respecto, debe entenderse que la respuesta es negativa. En primer lugar, porque en uno de los proyectos de ley que antecedieron al finalmente aprobado, sí se previó esa responsabilidad, por lo que debe interpretarse que con el hecho de haberse quitado dicha previsión, se pretendió no penar esas situaciones. En segundo lugar, porque en virtud de la libertad de empresa (artículo 36 de la Constitución), ningún empleador puede entrometerse en la gestión u organización de otra, por lo que mal podría sancionarse penalmente a quien no tiene a su cargo la gestión (en el caso, a quien no controle el cumplimiento de normas de seguridad y prevención). Pero el tema también queda abierto. Por último, también entendemos que la respuesta es negativa porque sería contrario al principio de legalidad, según analizamos enseguida. V. Es posible plantear el recurso de Inconstitucionalidad frente a esta ley?. Debemos comenzar advirtiendo, que el texto normativo, contienen a lo largo de su redacción varios puntos que son claramente contrarios a nuestra carta magna. En primer lugar, se aparte del principio de legalidad penal previsto en el artículo 1 del nuestro Código Penal, allí se establece que: “Es delito toda acción u omisión expresamente prevista por ley penal�, y por contravenir el derecho de libertad establecido en el artículo 10 de nuestra carta magna (“…Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe�). La mayor contradicción constitucional que plantea este tipo penal, es la delegación en la reglamentación (decretos del Poder Ejecutivo) la identificación de las normas cuyo incumplimiento generaría responsabilidad. Esa remisión para la tipificación del delito puede considerarse inconstitucional por ser contraria al principio de legalidad, que exige que “todo el delito esté en la ley�, y por contravenir el derecho de libertad que impone que no se pueda privar de lo que la ley no prohíbe. La doctrina penalista enseña que en ningún caso puede producir leyes penales el Poder Ejecutivo, los jueces ni la administración y ello creemos ocurre en esta ley, donde se observa un tipo penal en blanco, en el que cualquier infracción quedará atrapada en la potestad punitiva de la Administración y en el ámbito de su discrecionalidad. Siguiendo a Jiménez de Asúa, la mayoría de los Códigos penales suelen establecer que nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviera expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiera establecido previamente. Por su parte el principio de reserva legislativa lo completa y traduce en su contracara, ya que nadie puede estar obligado a hacer lo que no estuviere legalmente ordenado, ni impedido de ejecutar lo que la ley no prohíbe. La delimitación del sujeto activo del delito que propone la ley (el “empleador o quien…�) tampoco es concreta, lo cual impide determinar a priori quién podría ser responsable. Es válido considerar y aclarar, que el propio Derecho laboral uruguayo suele tener dificultades para determinar quién es empleador (mucho más para determinar quién puede ejercer el poder de dirección), por lo que la cuestión queda abierta. Esa indeterminación y ambigüedad en lo que refiere al sujeto activo del delito puede llevar a que se haga responsable a personas ajenas al tema. En segundo lugar, el delito analizado podría considerarse lesivo del principio de culpabilidad que lo encontramos en el artículo 18 del Código Penal Uruguayo de indiscutible rango constitucional, que es el más importante de los que derivan del Estado de Derecho, porque su violación importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona. En ese sentido, se indica que imputar un daño o un peligro para un bien jurídico, sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor (o imponer una pena sólo fundada en la causación) equivale a degradar al autor a una cosa causante. Por culpabilidad se entiende la fijación de la necesaria comprobación de la presencia de dolo o culpa para la admisión de la responsabilidad penal, en oposición a la responsabilidad objetiva. Se trata del establecimiento de una garantía en contra de los excesos de responsabilidad objetiva, pero también de una exigencia que se suma la relación de causalidad para reconocer la posibilidad de imponer una pena. Por lo anterior entendemos que la norma podría considerarse inconstitucional. Tal inconstitucionalidad sería declarada por la Suprema Corte de Justicia con alcance particular y solamente respecto de quien la solicite por vía de acción (en cuyo caso habría que probar la existencia de una lesión a un interés “directo, personal y legítimo�) o excepción (como defensa en un caso concreto). El efecto de una declaración de ese tipo respecto de la ley impone que no sea de aplicación para quien la haya solicitado. VI. Conclusión del análisis. Queda clara la intención de la norma penal en la búsqueda de mejorar las condiciones de trabajo y de la reducción de la siniestralidad. Pero, más allá de los reparos técnicos analizados, entendemos que el texto no fue convenientemente encaminado, principalmente por dos motivos. En primer lugar, olvida considerar que la extensa normativa sobre seguridad laboral es sumamente genérica, al punto que pocas veces abarca las especificidades de varios sectores de actividad. Las soluciones suelen resultar de la negociación entre la empresa y sus supervisores de seguridad, los trabajadores o el sindicato, y en ocasiones hasta con los propios inspectores de la IGTSS. En ese contexto, no parece prudente que un Juez penal deba resolver sobre algo que muchas veces ni siquiera las partes interesadas e involucradas en el tema no pueden resolver. Más que prudente, no parece justo que se cargue toda la responsabilidad sobre una sola de esas partes, cuando la práctica muestra que no siempre actúa sola. En segundo lugar, no estamos de acuerdo en que siempre el dominio efectivo de todo lo que acontece en la empresa lo tiene el empleador. Reiteramos que muchas veces ese control es compartido con otros sujetos que también participan, por lo que en esos casos la responsabilidad debería ser compartida entre todos los que participen en esa relación. Muchas veces, el empleador ni siquiera tiene ese control, por la oposición de los sindicatos y trabajadores, que cuestionan dicho control, calificándolo como persecutorio. Además la práctica laboral ha demostrado que muchas veces se le provee a los trabajadores de herramientas de seguridad y los mismos no las utilizan. No podemos dejar de destacar al cierre de este análisis, que esta ley puede llegar a causar un resultado o efecto distinto al que se pretende perseguir, llevando a la reducción del empleo de personas con poca capacitación, con discapacidades o porque no, con problemas de adicciones (rubro que desde lo social se busca incentivar la contratación laboral), ya que dadas las exigencias del nuevo tipo penal, los empleadores también se verán obligados a aumentar sus exigencias y requisitos al momento de la contratación de su personal, es decir, solo contratarán a personal altamente calificado, buscando así no caer en la Responsabilidad Penal que establece el tipo penal recientemente aprobado. Como crítica final a la norma aprobada, nos parece que si la finalidad que busca la misma, es castigar penalmente al empleador, debió consecuentemente aparejar la misma sanción (despido por notoria mala conducta) en caso que se compruebe que un trabajador ha violado normas en materia de seguridad y salud en el trabajo, y de esa manera pueda revestir el empleador la calidad de damnificado en el proceso penal.